涉“淫秽物品”犯罪批判

论文价格:150元/篇 论文用途:硕士毕业论文 Master Thesis 编辑:硕博论文网 点击次数:
论文字数:28522 论文编号:sb2022022514165944254 日期:2022-03-03 来源:硕博论文网
本文是一篇法律论文,笔者认为刑法的根本任务是对法益的保护,即必须该法益具有保护之必要性与可能性,且必须无其他手段能够对之进行保护。社会风化、性道德缥缈不可量化,如何能成为刑法保护之法益?“淫秽物品”的泛滥确有可能侵犯人的性自主权,但其可以通过民法、行政法甚至行业规范来实现,并无求助刑法之必要。儿童色情因其是对儿童的性剥削与性虐待,无论是生产、传播或是贩卖,具有侵害儿童身心健康之危险。

第一章 何谓“淫秽物品”

一、 不同国家及地区对“淫秽物品”的界定
(一) 英国关于“淫秽物品”的界定
十九世纪初期,工业革命的发生,推动了中产阶级的兴起。中产阶级认为“淫秽物品”对“节俭、谨慎、自制”的美德具有破坏性的影响,拉开了国家公权力大规模管制“淫秽物品”的序幕。
维多利亚女王诉希克林案1,为第一次法律意义上的“淫秽物品”判定标准提供了舞台。据此,女王法院的首席法官亚历山大·科伯恩提出了著名的“希克林原则”:。该原则提出,淫秽物品之认定,得基于有关之部分单独认定,是否“对易受不道德影响者或得此类出版品者,产生败坏及腐化之用”2。(“the tendency ofthe matter charged as obscenity is to deprave and corrupt those whose minds are opento such immoral influences [such as small children], and into whose hands apublication of this sort may fall.”)
“希克林原则”对英美两国关于“淫秽物品”的认定产生了深远而持久的影响。但是,其在司法实践中的广泛使用并不证明其科学性、合理性。
特殊的历史背景决定了希克林原则的狭隘性:首先,该原则仅是提供了淫秽的判断方式,却没有对淫秽的概念进行界定;其次,其判断方式是将认定对象割裂开来,对认定对象进行片面的、单独的认定,而不关注其整体,否定了事物的联系性;最后,以最易受影响之人为标准,必然导致认定的严苛性,使得淫秽物品的范围大肆扩展,侵害出版自由、挫伤创作积极性,妨碍文学艺术的发展。
为少数人之保障,以片段判断出版物是否为淫秽,无异于“烧屋炙猪”,美国放弃“希克林原则”基于对“未成年”或其他“易受影响者”的保护,转而着眼于一般社会大众的认知判断。以“尤利西斯案”、“罗斯案”为契机,提出淫秽是指若“全然欠缺补偿性之社会重要性”,且“就整体视之,苟其主旨,基于现行之社区标准,足以刺激一般人之色情兴趣”1,并不断改进“罗斯标准”,将之表述为以下内容:(一)采地域标准或社区性标准,(二)依一般人而非特别敏感者之感受与反应,(三)明显引起淫乱之兴趣,(四)显然恶劣,(五)全然欠缺补偿性之社会重要性或无严肃之文学、艺术、政治或科学价值等2。
法律论文怎么写
法律论文怎么写
.............................

二、 “淫秽物品”的判定标准模糊
弗洛伊德认为人没有性就没有文化、没有历史、没有社会、亦不会有艺术与技术的存在3。“淫秽性”与“文学艺术性”或“科学性”可能存在同一讨论对象之中,如何对此类对象进行定位,既是管制淫秽物品必须解决的问题,也是保障文学艺术作品、科学著作权益的必然需求。文学艺术作品与“淫秽物品”在道德评价中的高低明显可见。
文学艺术作品被视为人类文化的重要宝藏,能够丰富人的精神世界、陶冶人的情操,提升人的文学艺术修养。“淫秽物品”通常被视为肮脏、低俗,常有担忧其诱导人走向堕落,道德败坏。但二者在内容真的是截然分离的吗?
优秀的文学艺术作品,有被认定为“淫秽物品”之虞。性是文学艺术的重要灵感,也是淫秽物品的必然描绘对象,导致“文学艺术性”与“淫秽性”常同时存在于同一对象之中。诸多世界知名的文学艺术佳作,包含了“淫秽”的内容:《查泰来夫人的情人》在欧美国家以淫秽色情之由被查禁,其日译本在日本法院被提起诉讼,引发了日本社会关于“淫秽性”与“文学艺术性”的讨论。巴尔蒂斯1的画作《吉他课程》,女吉他老师的手放在小女孩的阴部,女孩的裙子被撂到腹部,女孩的手拉着老师的短衫,露出了老师的乳房,未成年人保护组织认为其是对儿童的性虐待,艺术家却高度肯定其艺术性。
科学著作也有被斥责为“淫秽物品”之虞。将性看做私密,羞与谈论,更拒绝让孩子接受一些基础的性知识。性知识的匮乏,导致个体对性产生畏惧,将性妖魔化、谈性色变,设立诸多性禁忌,导致其焦虑感和神经质,也导致了将性生理学、性与卫生、性知识教育等科学作品与“淫秽物品”等同。
对于既具有淫秽性,又具有文学艺术价值、或科学价值的作品应如何对其进行定位,实属难题。
一种观点认为“文学艺术性”、“科学性”可以排除“淫秽性”。有学者认为具有文学艺术价值或科学价值的作品就不是“淫秽物品”,即“苟有价值,不问其分量或程度如何,即可使出版物“免疫”,享受宪法完全绝对之保障”2。美国最高院在审判《芬妮希尔》一案时,认为“此书之内容,虽几为各种性关系或性行为之描述,但却仍具有若干写作之技巧,且主旨系标榜须以爱情为性关系之基础,故全书尚有些微文学价值,不是淫秽出版物3”。其将罗斯标准中关于(1)色情兴趣;(2)明显恶劣;(3)全然欠缺补偿性之社会重要性,后修改为欠缺重大之文学、艺术、政治或科学价值。(lacks serious literary,artistic, political, orscientific value)三者各自独立,不得相互衡量比较。认定淫秽时,必须三者同时具备,否则即排除违法。以此为依据,政府想要证明认定之对象符合以上三要求,有如登天之难,以证明的不可能性排除了国家对“淫秽物品”的管制。
.............................

第二章 涉“淫秽物品”犯罪“侵害”了什么

一、 社会风化说
(一) 社会风化说的主张
淫秽物品有可能将一个人自有“较好的道德能力”误导至“道德能力较差”的层次3,造成道德损害,破坏社会风化。
淫秽物品以刺激、挑动阅读者的性欲为目的,描绘裸露的人体,特别是女性身体、暴露的性器官、色情行为等。其不同于社会风化所提倡的言论、资讯以及文化。台湾地区刑法、日本刑法均认为涉“淫秽物品”犯罪侵害社会风化4。社会风化的本质是社会大多数人所普遍认同之性观念及行为模式,如果特定社会风化经由民意机关以多数判定为属于社会共同价值,成为社会秩序的一部分,那么立法机关为了维护社会生活秩序,有权制定法律对其进行规范。
淫秽物品会侵害性的道德感情、有碍社会风化、对平等和谐的性价值秩序有所危害。“羞耻感”是人类与其他生物性行为之根本差异,人类性行为特别强调“性行为之隐秘性”,即使在尚无衣物遮体时,我们的祖先在进行性交时也会选择隐秘处,避免为他人所见。性行为及性经验是是私人的东西,不应在在公开场合讨论、更不应拿来进行展览。“性行为的隐秘性”是“羞耻感”的核心,而淫秽物品是对“羞耻感”的违背。
淫秽物品违背性的私密性,将性向公众展示,引起普通一般人的羞耻感与厌恶,对其性观念造成冲击。对于无法接受淫秽物品中所承载的性观念:比如性暴力、性虐待、性虐杀及少数性行为等的人,可能认为性具有羞辱性、暴力性从而对性产生恐惧、抗拒甚至敌对心理。
淫秽物品可能对人之性观念带来伤害,比如,长期接触淫秽物品的个体可能会对性成瘾,并模仿淫秽物品中展现的性行为,实施犯罪。执法者在执法过程中通常在性犯罪者身上或周围找到淫秽物品,推测淫秽物品与性犯罪之间存在因果关系。淫秽物品中的的性观念、性行为给受众带来了负面示范,不仅激发了受众性欲望,并且为其提供了如何纾解自身欲望的违法性示范,为其违背法律,实施性犯罪提供了暗示与指导。
.......................

二、 人的性自主权说
(一) 人的性自主权说的主张
性自主权是维护人作为享有独立人格之主体的应有权利。所谓性自主权受到侵害,即个体在性行为、性关系中不是行使自己的性权利,而是在履行性义务。性主体享受性愉悦,性欲得到满足,而性客体则是性主体发泄欲望的工具,其本人的人格尊严没有得到尊重1。
淫秽物品的制造侵害他人的性自主权。将他人视为满足性欲的工具,这既包括了违背他人意愿,与对方产生身体的直接接触,也包括违背他人意愿,强迫他人观看自己的性器官、性行为或强迫他人向自己展示性器官、性行为。AV 视频在拍摄过程中,虽然演员本身是自愿演出的,但演出的内容也可能超出演员的预想,导致演员不愿进行演出,比如美国 AV 女性拉雷斯在拍摄《深喉咙》时,就是被暴力胁迫,被逼拍摄的,此时,拍摄行为已经违背了拉雷斯的意愿,是将拉雷斯作为性工具,而非性主体进行拍摄的。
有人愿意接触淫秽物品,但也有人真诚的拒绝接触淫秽物品,会因为接触淫秽物品而难堪不适,认为淫秽物品冒犯了自己的羞耻心,影响其人际交往。因此,淫秽物品的大量存在,在公众场合的无所遮掩,侵犯了人拒绝接受淫秽信息的权利,违背当事人意愿,侵犯了其性自主权。淫秽物品的传播侵害被迫接收淫秽物品信息人的性自主权。人享有接受信息的自由,也享有不接受信息的自由。
淫秽物品所承载的内容与普通一般人的观念具有冲突性,且淫秽物品以其具有的冲突性作为卖点。淫秽物品展现的性,多数异于普通一般人现实生活中的性,淫秽物品以其展示的性的多样性、不寻常性而实现对消费者的吸引与满足:比如强奸、乱伦、群交、特殊的性姿势等等。
通常情况下,人们在私密环境下消费淫秽物品,作为纾解欲望或发泄压力的一种手段,但是,人们会普遍拒绝在公众场合接触淫秽物品,这会触犯人的羞耻心,造成行为人内心的不适。然而,现实生活中,淫秽物品大肆传播,其出现可能会违背行为人的意愿:比如,人们在使用网络时,非经行为人同意,会出现淫秽物品信息;比如人们在逛书店时,可能毫无准备的看到淫秽书刊;在观看视频时,可能毫无预兆的观看到淫秽视频。这些淫秽物品的传播违背接收者意愿。
法律论文参考
法律论文参考

..............................

第三章 涉“淫秽物品”犯罪的正当性......................................26
一、 言论自由保护“淫秽物品”..........................27
(一)言论自由的重要价值.........................................27
(二)“淫秽物品”受言论自由保护...................................28
第四章 中国《刑法》中涉“淫秽物品”犯罪的批判.........................34
一、 令人费解的《刑法》第 367 条.........................................34
(一)367 条第一款与第二款、第三款之间的关系...........................35
(二)抽象的“淫秽物品”...................................37
结语.....................................44

第四章 中国《刑法》中涉“淫秽物品”犯罪的批判


一、 令人费解的《刑法》第 367 条
我国对“淫秽物品”的管制在多种法律规范中均有所体现,为规范对其的管制,立法者在立法过程中也试图对“淫秽物品”进行界定,将“淫秽物品”认定标准清晰化、明确化。尽管如此,淫秽物品的内涵、外延仍不明朗。
《刑法》第三百六十七条第一款规定:本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
第二款规定:有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
第三款规定:包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
(一)367 条第一款与第二款、第三款之间的关系
刑法第 367 条是对“淫秽物品”进行的法律界定,该条共三款。第一款为基础规定,从正面指出淫秽物品的范围,第二款、第三款从反向对淫秽物品的外延进行排除。该条三款之间的关系为何,有进行探讨之必要。
有观点认为第二、三款是对第一款的注意性规定。即二者本就不是淫秽物品,法条对其进行说明只是为提醒司法人员的注意。张明楷认为有关性科学的作品,比如有关人体性器官的介绍、性行为的普及、人体解剖知识、性疾病防治类的科学著作,以及具有艺术价值的文艺作品、表现人体美的美术作品,因其不具备“挑起人们性欲和损害普通人的正常的性观念”的实质属性,不是淫秽物品1。“视为”是法律拟制用语,适用于将原本不属于刑法规制的对象,以法律规定的方式强行纳入进来。若二者均为注意性规定,则第三款的“不视为”即用词的不准确。
愉悦的性行为需要一定之性技巧,双方在性交过程中的心理也应得到正确之认识,正如驾驶员需要学习驾驶之理论知识,我们也需要学习性行为、性技巧,了解性交时的心理感受,因为一定的性行为知识,可以帮助男女正确展开性行为,通过对书刊中性技巧之模仿,亦可以帮助双方获得更好的性体验。一定的性心理之描述,亦有利于帮助缓解因无知带来的不安及恐慌,亦有助于正确认知个人之心理感受及变化。若对强调性行为情节或医药卫生保健的内容简单视为“淫秽物品”,则无异于切断人们系统学习性知识的可能,也必将造成人性知识学习不完整的后果。因此,有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
.............................

结语


通过对涉“淫秽物品”犯罪的讨论,本文认为正如美国学者金赛所言,我们将之称为“淫秽”,不过是因为我们认为其与我们常见行为或判断存在强烈反差。一般的“淫秽物品”其内涵难明、外延不清。我国司法实践处理涉“淫秽物品”犯罪时,不曾对淫秽物品的认定过程、认定理由展开详细论述,仅给出是“淫秽物品”的结论。刑法的罪刑法定原则要求刑法条文必须具有明确性,方能使受刑法规制之对象,能够预判自己的行为是否符合刑法之要求。淫秽物品的的概念具有高度抽象性、模糊性,是对该原则的违背。
刑法的根本任务是对法益的保护,即必须该法益具有保护之必要性与可能性,且必须无其他手段能够对之进行保护。社会风化、性道德缥缈不可量化,如何能成为刑法保护之法益?“淫秽物品”的泛滥确有可能侵犯人的性自主权,但其可以通过民法、行政法甚至行业规范来实现,并无求助刑法之必要。儿童色情因其是对儿童的性剥削与性虐待,无论是生产、传播或是贩卖,具有侵害儿童身心健康之危险。
为合理利用有限的司法资源,加强对儿童及青少年的保护,以及确保人民接触“淫秽物品”的自由,以宪法对言论自由的保障为突破口,对我国涉“淫秽物品”犯罪提出修改意见。
虽然本文认为,儿童色情是对未成年人的性虐待与性剥削,侵害青少年及儿童的身心健康。但是,正如一般之“淫秽物品”,随着人们性观念的开放、性知识的积累,人们对之的接受度、包容度增加,并最终将其“正常化”、“平常化”。以后也不排除,由于性教育的完善,儿童能够正确认识自己、认识性行为。或国家保护儿童的法律体系逐步完善,以其他手段:如行政法、民法、行业自治等方式即可实现对儿童身心健康的保障。儿童是否有权自愿与他人发生性关系,是否有自由接触淫秽物品的权利,即涉“淫秽物品”犯罪的全面出罪,有进一步讨论之可能。
参考文献(略)


QQ 1429724474 电话 18964107217